因此，第三方来监督就必不可少。

随着数字经济、数字政府的深入发展，商业实践、公共管理与服务的模式在探索和竞争中逐渐定型，数据财产权益的构造或许可以逐步得到厘定。[76]参见胡凌：《数字经济中的两种财产权：从要素到架构》，载《中外法学》2021年第6期。

[72]参见周汉华：《平行还是交叉——个人信息保护与隐私权的关系》，载《中外法学》2021年第5期。对于半公开的数据库数据提供类似欧盟的数据库特殊权利保护。[62]参见王锡锌：《个人信息权益的三层构造及保护机制》，载《现代法学》2021年第5期。[24]参见纪海龙：《数据的私法定位与保护》，载《法学研究》2018年第6期。[63]在个人信息保护制度上，应当充分考虑个人信息保护与社会利用的平衡，将新闻报道、学术研究、档案管理、统计分析、艺术表达和文学创作等纳入合理使用范围，以充分实现促进信息流动与利用的目的。

显然，很多网络数据是众多网民通过平台共同参与形成的，因此不能配置简单的财产权构造，而应当进行有极强外部协同性的复杂财产权设计。[79]关于网络安全，特别是关键信息基础设施保护的规制问题，参见陈越峰：《关键信息基础设施保护的合作治理》，载《法学研究》2018年第6期。同理，公安机关、国家安全机关在办理关于国家安全和刑事犯罪案件的过程中，或监察委员会在办理涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪的过程中，如果仅需调取公民通信记录等电子通信元数据，而无涉通信内容以及行踪类管理性电子通信元数据，则无关乎宪法加重法律保留事项，不必采取技术侦查或技术调查措施。

[48]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告——2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第1期。换言之，通讯记录等内容只是电子通信元数据经过应用层的转换，在程序界面展现为特定语义单位的相关信息，这些信息在物理层以比特为单位，在链路层以帧为单位，在网络层以分组为单位进行传输，不能认为这些数据无法为人工所直接识读就不属于通信秘密的保护范围。[3]肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第475页。[38] 《宪法》第40条第二句是在对通信权法律保留的基础上对限制通信权的核心领域的行为进行加重法律保留，强化通信权保障的密度。

1967年公布的《关于无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》（以下简称《公安六条》）第2条规定：凡是投寄反革命匿名信，是现行反革命行为，应当依法惩办。以查阅公民通信记录为例。

[36]张翔教授对通信权的研究也指出：制宪者希望给予最为严格标准保护的只是通信内容，而所谓的检查通信就是指获取通信的具体内容信息。《宪法》对于通信权的规定集中体现于第40条。有学者主张通信内容秘密说：通信秘密的保护范围仅为通信内容。[41]制宪者不是在一个无知之幕的背后起草宪法文本，公民通信手段逐渐多样，电信网络加速建设等社会背景不可避免地会作为制宪者起草《宪法》第40条时的前理解。

殷啸虎主编：《宪法学：原理与应用》，上海社会科学出版社2016年版，第129页。（一）电子通信元数据的类型与性质 按照用途，电子通信元数据可以分为描述性电子通信元数据、结构性电子通信元数据和管理性电子通信元数据。这一条款为文革十年中大量组织和个人不经法律程序，检查、截留、控制通信提供了法律依据。为了防止宪法上的通信权被法律保留所挤压和相对化，宪法尤为重视对公民通信权的核心领域的保障，故而放弃了通信权一般法律保留一体适用的方案，而以更严格的要件对通信权部分领域的限制作出最低限度保留。

[4]在电子通信、数字通信发展初期，此种对于通信秘密保护范围的扩张解释一定程度上弥合了文本与实践的鸿沟。[12]电子通信元数据通常仅保存于通信服务提供商处，用于通信活动的计费，保障通信活动正常。

参见吴沈括、邢政、崔婷婷：《欧盟〈电子隐私条例〉（草案）研究》，载《网信军民融合》2019年第1期。回归制宪背景和规范文本，将通信秘密交由立法形成体现了制宪者降低错误成本的思路。

民法学界有学者认为，在将个人信息保护制度中的告知—同意原则引入《民法典》和《个人信息保护法》的过程中，必须注意到《宪法》第40条所划定的宪法边界。[32]秦小建教授在对通信权的研究过程中也发现，公开的制宪史材料并未提到为通信权设置如此之高强度保护的缘由。宪法区分了赔偿和补偿，补偿的前提在于干预行为的合法性。第二，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，意在表达任何组织或者个人包括立法机关不得以任何理由以违法或违宪的手段限制公民通信权的核心领域。进入专题： 通信秘密 电子通信元数据 立法形成 法律保留 。在保护和采集之间，需要宪法在各个部门法之上提供作为底线的规范基准，并对各领域的法律解释和未来立法提供规范指引。

参见蔡建辉诉莱州市公安局治安行政处罚案，山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683行初2号行政判决书。另一方面，《数据安全法》《个人信息保护法》《网络安全法》宜肯定和继受对公民行踪轨迹和通信内容受到加重法律保留的制度安排，贯彻立法明确性原则，具体规范公安机关、国家安全机关收集数据的种类和范围。

以表达为手段的人的自我实现根植于人的主体价值，是人之所以为人在精神需求层面的内容之一，也是宪法基本权利体系所欲保障的核心价值。[40]换而言之，宪法制定过程中，制宪者为了防止未来现实与文本的乖离，以致可能需要通过修宪才能弥合践言冲突，故而采取了将细化通信秘密的权力交由后世立法者的制度安排。

[31]秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期。另一方面规范有关组织和个人的配合义务，通过压缩不必要的技术侦查和监察技术调查措施的使用空间，更大程度实现节约办案资源和保障人权的价值目标。

[17]相反，宪法上通信秘密的规范概念具有科学性，如果被修改为通讯秘密，则无法从词义的意义波段中直接容纳书信往来的意涵。[30]此种学说引发的不利后果已经为秦小建教授所指出：具有不同程度公共属性的通信信息，均被视为通信秘密, 不得以任何理由要求公开。然而，传统学说主张的完全宪法保留说在宪法文本、价值基础和制宪史材料层面都存在一些无法解释的障碍。[15]刑诉法学界有学者认为，宪法上的通信秘密直接影响到侦查过程中的证据来源、取证手段和证据效力，通信秘密的保护范围和限制方式对侦查过程中采集、分析个人信息发挥着重要指引功能。

[28]管理性电子通信元数据主要记录有助于管理通信服务过程的信息，例如通信时长，基于不同基站服务产生的位置移动信息，GPS信息，基站与手机链接生成的通讯识别码（Cell-ID）等信息。具体而言，通信秘密的保护范围是否仅及于传达通信双方思想和观点的通信内容秘密？何时通信、与谁通信、通信频率等通信状态秘密是否属于通信秘密的保护范围？通信秘密保护范围是否还能更广，包括邮编、电话号码、通信地址等围绕通信的全部信息？宪法学理论对这些问题并未给出清晰的回答。

[45]参见程雷：《秘密侦查立法宏观问题研究》，载《政法论坛》2011年第5期。例如，《反间谍法》第13条将作为载体的个人电子通信工具、器材纳入通信秘密的保护范围，可以由国家安全机关基于反间谍工作的需要进行检查。

具有较强的信息解读能力的电子通信元数据是大数据时代通信状态信息的主要载体，其中，部分结构性和组织性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围，描述性等其他类型电子通信元数据则落入推导的个人信息受保护权或隐私权的保护范围。可以在上述条文中分别增加一款，明确规定人民法院可以向行政机关或其他组织、个人调取公民通讯记录以及电子通信元数据等证据，但法律、行政法规另有规定的电子通信元数据除外。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。如果借用美国国家安全局前总法律顾问贝克尔（Baker）的表述：电子通信元数据绝对会告诉你关于别人生活的一切，如果你有足够的电子通信元数据，你就不需要通信内容数据。立法机关对《宪法》第40条的理解也采纳通信内容秘密说：通信秘密是指公民与他人的信件或电报、电话中的一切内容，任何组织或者个人不得偷听、偷看或者采取其他方式获取通信内容。[46]有学者对经过严格的批准手续的用法提出质疑，认为这一规范在内容、主体和程序层面都不符合立法明确性原则。

[39]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第711页。笔者赞同这一看法，严格的批准手续对于宪法上程序一词的立法形成尚不充分，还有进一步细化的空间和必要。

[51]然而，随着平台经济的兴起，行踪类结构性电子通信元数据往往是公民接受平台经济服务的过程中必须提供的一类数据，这就导致这类电子通信元数据尽管在公民和国家的关系层面受到高强度保护，但在公民、国家和私主体的三方关系中，受到的保护力度较弱。张翔教授将学界对通信权限制的部分观点集中概括为检查之外无限制，该观点主张除……外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯的表述具有排他性，字面上意味着宪法绝不允许通信检查之外的限制方式。

由于传统邮政通信和电子通信手段缺乏相应技术措施对通信元数据进行自动化批量收集、存储、汇总和挖掘，通信元数据无法产生较强的信息解读能力，更无法借助算法对通信双方进行用户画像，因此，传统的通信权研究并未将元数据作为一个重要的概念装置给予关注。许多情况下，公民向何机关中的何人寄出了检举信件，或者何时、与何人进行了多长时间的电话沟通，这些通信状态信息与通信内容具备实质关联性。

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