马尔贝格等人曲解西耶斯的制宪权理论的一个重要原因，就是把代议制仅仅理解为选举政治，将之看作直接民主的替代品。

[20]参见朱岩：《侵权责任法通论•总论》，法律出版社2011年版，第244页。比较法上，同侵权责任一样，国家赔偿制度基本上也是以过错责任为基础而建立的。

与此同时，人们深知任何一个人都可能承受这种意外的风险，犹如任何一种天灾一样，会不期降临在任何一个人头上。第一步，检察机关的逮捕措施或审判机关的有罪判决客观侵害当事人的人格权，满足事实构成该当性要件。造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。另外，对于该法第3条和第17条罗列的其他情形，由于都属于违法责任，若赔偿请求人提出赔礼道歉请求的，法院可依照过错推定，判决赔偿义务机关承担赔礼道歉责任。这乃是一种司法风险，是任何人类智慧所创造的社会制度所不可避免的副产品。

[18]其中，该法第17条关于司法赔偿的范围中，第2项错捕即对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的和第3项错判即依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的被认为属于结果责任，相当于侵权法上的无过错责任。该规定就是这种观点的体现。[31]在此意义上，八二宪法国有化条款中的城市土地理论上指的正是城市规划区内的土地，包括那些已经开发了的建成区的土地以及根据城市规划预计将要开发的规划控制区内的土地。

如何破解征地悖论？本文认为，通过对八二宪法城市土地国有条款进行再解释，可以证明如下观点：城市土地国有化条款与征地公共利益前提之间悖论不需要解决，因为它不成立。究其原因，周其仁教授在十多年前提出的征地悖论起到了相当大的推动作用。之所以这样规定，原因是在前苏联，国有土地使用权作为国家无偿分配的对象，在收回时自然无需给予原使用者任何补偿。首先，土地国有化具体目的的改变并不影响主权者行使其固有的征地权力。

[39]参见2004年10月21日《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》;2011年2月26日《国务院办公厅关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》。分析上述规定可以得出以下两点结论。

其二，改革开放初期，在多年的封闭以后，中国急需来自海外的投资来刺激经济腾飞。该土地上的附着物和农作物同样按第八条第二项规定办理。这一条文明确了土地因农村人口转为非农业人口而成为国有的前提条件在于该片土地在经过了国家征用（2004年修宪以后为征收）之后，剩余的土地才能归国家所有。[19]参见注②，程雪阳文，第41页。

根据1985年《国务院关于行政区划管理的规定》第四、五条，国务院负责审批省、自治区、直辖市和市的设立，省级政府则负责审批市以下行政建制的设立。五四宪法制定时，尽管土改已经结束，但社会主义运动正在积极酝酿之中，故五四宪法征地条款（第十三条）明文规定国家有把土地收归国有的权力。其中指出1998年《土地管理法》第八条规定基本上维持了1986年《土地管理法》第六条的规定，未作实质性的修改。也许有人会说该说明所反映的并非立法原意。

八二宪法生效以后，绝大多数情况下，集体土地并不会仅仅因为被划入城市规划区而自动被收归国有。[41]这一观点无疑是过于激进了——世界上绝大部分国家的宪法和法律在财产征收问题上都要求以公共利益为目的。

第一，1982年土地国有化的具体目的不再是社会革命，即对生产资料所有制的系统性更新，而是经济建设和发展，尤其是非农业领域的建设和发展。1953年《国家建设征用土地办法》第九条规定：征用公有土地及城市郊区国有土地时，对耕种该土地的农民亦应依其生活情况适当予以补助。

与此相对，另一种观点认为农村土地应留在集体手中。如果不是出于非常实际的考虑，如减少对农民的震动，当年的制宪者完全有可能根据并不区分城乡土地的社会主义理论选择土地的全盘国有化。[30]See George C. S. Lin, Developing China: Land, Politics and Social Conditions, Routledge ,2009, p.15. [31]参见1984年《城市规划条例》第29条。因为防止这些负面后果是使土地城市化脱钩于国家征地的目的（aim），而非以此种或彼种方式实现脱钩的理由（justification）。针对认为八二宪法国有化条款仅仅具有历史意义而不要求国家征收城市化了集体土地的观点，程雪阳博士曾提出四点反驳。因此，他认为国有的问题不是当务之急……国有的问题没有必要，也不急于搞。

尽管这一工作有相当难度，但这也不构成致命伤，因为在过去三十多年间，十分幸运的是，关于某片土地是否在1982年属于城市土地的争议并不多见。与1986年《土地管理法》第六条一样，1998年《土地管理法》第八条规定城市市区的土地属于国家所有。

在此意义上，土地城市化与征地公共利益前提之间的征地悖论并不成立。因此，国家在收回这项本没有付出代价的权利时，自然也无需补偿。

很大程度上，这也解释了为什么这一条款在当时没有引起大的震动和反对。其一是该条款对八二宪法生效时（1982年12月4日）已经存在了的城市土地的影响。

如前所述，只要找到当时的城市建成区，我们就能确定当时的城市范围。尽管这次国有化并不涉及土地的占有或使用从原私有者向国家转移，但它仍起到了降低国家获得土地成本、推动国家建设的作用。改革开放之后，无论是1991年或2001年的《城市房屋拆迁管理条例》还是2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》，均没有规定国家收回国有土地使用权需要对使用权本身给予补偿。但无论如何，这已是与城市土地国有条款无关的另一个话题了。

首先，有学者主张把城市土地国有的宪法条款解释为要求国家征收全部城市土地是对宪法的一种误读，因为将征地与城市化天然挂钩违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。在1981年3月之前的两个宪法草稿中，城市和农村土地所有权的条款还未出现。

[5]第二，对民族资本家所有土地的政策则更为缓和，即不立即没收，但进行社会主义改造。[10]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第619页。

本文分析表明这一悖论难以成立。范围之外的单位或个人对集体土地的非农业生产使用都必须经过国家征地。

因此，建议土地一律归国家所有，集体只有使用权。[22]参见张睿：《82宪法中土地所有权条款的正当性基础》,《法制与社会发展》2013年第2期，第91页。需要注意的是，这里的补偿规定并不表示深圳事实上是在进行土地征收。如前所言，八二宪法所做的无非是将这一传统宪法化。

[38]最早发现这一问题的文献，参见陈甦：《城市化过程中集体土地的概括国有化》,《法学研究》2000年第3期。[44]参见程雪阳：《论城市的土地属于国家所有的宪法解释》,《法制与社会发展》2014年第1期。

陈沉：《正确运用城市的土地属于国家所有》,《资源导刊》2012年第3期，第41页。这一认识反映了城市建成区内土地属于城市土地并为国家所有的现实。

在中国，1954年宪法（第十三条）、1975年宪法（第六条）和1978年宪法（第六条）都把土地划分为生产而非生活资料。后者也认为：农村、镇、城市郊区的土地属于集体所有，这样，震动小一些。

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